Recientemente el Tribunal Supremo nos ha dicho a los Notarios que no podemos tachar las cláusulas abusivas de los prestamos hipotecarios en razón de que no tenemos jurisdicción, osea la capacidad para juzgar, que corresponde exclusivamente a los jueces.
Creo que correspondía al gobierno haber regulado este tema de las cláusulas suelo, básicamente prohibiéndolas. Lo que no ha hecho el gobierno lo están haciendo, creo yo con buen criterio, nuestros jueces y así:
La titular JUEZA de lo Mercantil nº 11 de Madrid ha sentenciado el 7 abril de 2016, declarando la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por 45 entidades bancarias con consumidores, por falta de transparencia, y ha condenado a dichas entidades a eliminar las citadas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización de forma no transparente.
Además, la sentencia condena a la entidades bancarias demandadas a devolver a los consumidores perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con los intereses que legalmente correspondan.
Declara la subsistencia de los contratos de préstamos hipotecaria en vigor suscritos por las entidades bancarias demandadas en los que se hayan incluido las cláusulas cuya utilización se ordena cesar. Reproducimos a continuación un extracto del principal contenido de esta sentencia.
Consideración de las cláusulas litigiosas como condiciones generales de la contratación.
FD 6.3: “las cláusulas limitativas de los tipos de interés empleadas por las entidades demandadas eran cláusulas prerredactadas, pues de los contratos de préstamo hipotecario aportados con la demanda se desprende que cada una de las entidades bancarias empleaba una misma redacción para plasmar la cláusula de limitación de los tipos de interés, redacción que reiteraba en una pluralidad de contratos de préstamo hipotecario. El hecho de que las cláusulas litigiosas reflejaran tipos variables distintos y también suelos y, en su caso, techos diferentes, en nada afecta a la prerredacción, pues lo relevante a estos efectos, es la forma lingüística externa empleada para plasmar la limitación de los tipos de interés, forma lingüística que reproducían todas las entidades para todos sus clientes con independencia del suelo o el techo.”
“Acreditada la prerredacción por el adherente, corresponde al predisponente acreditar la negociación individual, acreditación que no se ha realizado en el presente caso. Es más, la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 señala que la prerredacción permite tener por acreditada la ausencia de negociación, puesto que sería inútil predisponer las cláusulas para después poder negociarlas de forma individualizada.”
La transparencia de las cláusulas suelo objeto del presente procedimiento.
FD 9: “ … la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296):“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. …
9.4.1. No resulta controvertido que todos los contratos de préstamo hipotecario en los que las entidades bancarias demandadas insertaron las cláusulas suelo litigiosas se ofertaban como contratos a interés variable, de forma que los adherentes creían estar contratando un préstamo en el que los intereses variarían en función de la evolución del índice de referencia pactado y en consecuencia, que ante cualquier escenario de bajada del tipo de referencia, se iba a producir una correlativa bajada de la cuota de su préstamo hipotecario…
Las entidades bancarias demandadas introducían cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés en el condicionado general de los citados contratos de préstamo hipotecario, cláusulas que contradicen dichas expectativas del adherente, porque impiden al consumidor beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.
Al introducir estas cláusulas de fijación del precio en el contrato a través de cláusulas prerredactadas, las entidades bancarias redujeron la visibilidad de su contenido para los adherentes pues, como señala Alfaro: a) los consumidores no leen las condiciones generales y no las tienen en cuenta a la hora de contratar y; b) los mismos contratan sobre la base de que todo el contenido predispuesto está integrado por cláusulas accesorias a lo pactado verbalmente o de acuerdo con la publicidad y demás documentación que se ha entregado al tiempo de la celebración del contrato y que en ningún caso esperan que contradigan la oferta contractual. Además se ha de tener en cuenta que al introducir este tipo de cláusulas entre las condiciones generales, las entidades bancarias ocultaron su desventaja competitiva con respecto a aquellas entidades bancarias que ofertan un interés variable sin establecer una limitación a la variabilidad de los tipos de interés.
Es por ello que las entidades bancarias tenían la obligación de asegurarse que los adherentes conocían la inclusión de la cláusula suelo en sus contratos de préstamo hipotecario, llamando expresamente la atención sobre la misma y explicando tanto su contenido como la probable evolución del tipo de referencia a corto plazo, así como la influencia de dichas cláusulas en el coste real del crédito.
En contra de lo que sostienen algunas de las entidades bancarias demandadas en el presente procedimiento, a estos efectos no es suficiente con que el cliente haya tenido la posibilidad de leer la cláusula por haberse incluido en el clausulado general, ni que el notario haya leído la cláusula en voz alta en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario. Tampoco podría entenderse cumplimentado este especial deber de transparencia por el hecho de que un empleado de la entidad bancaria haya hecho una mera referencia a la cláusula con anterioridad a la firma del contrato, sin una especial llamada de atención sobre la misma. Al ser cláusulas susceptibles de producir un efecto sorpresa es exigible una especial llamada de atención sobre la cláusula y su contenido.
9.4.2. A pesar de ello y al igual que en los casos sometidos a consideración del TS, las entidades bancarias demandadas no sólo no realizaron una especial llamada de atención sobre las cláusulas suelo que incluían en sus contratos de préstamo hipotecario, sino que dieron a las mismas un tratamiento secundario, habida cuenta que este tipo de cláusulas no llegaba a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios. En este sentido, el anteriormente citado informe del Banco de España señala que las entidades bancarias entrevistadas reconocieron que las cláusulas suelo jugaban un papel secundario en la competencia, puesto que el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar se centra en la cuota inicial a pagar, no llegando a afectar estas cláusulas de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios. (…)
9.4.4. Por último, las entidades bancarias demandadas en el presente procedimientotampoco se aseguraron de que sus clientes adquirían un perfecto conocimiento de la cláusula suelo y su trascendencia a través de los medios apuntados por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, pues no resulta controvertido que:
a) no advirtieron a los clientes de que la cláusula suelo era un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario;
b) no ofrecieron información acerca del comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;
c) por último, tampoco ofrecieron a los clientes información sobre el coste comparativo del contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo con otros productos de la propia entidad.
9.4.5. Es por ello que se considera acreditado que la cláusulas impugnadas en el presente procedimiento, al igual que las ya examinadas por el TS, son cláusulas no transparentes.”
Examen de la transparencia de las cláusulas
FD 9: “9.5.1. Habida cuenta que en el presente procedimiento se ejercita una acción colectiva de cesación, como sostiene la parte demandada, el control de abusividad de las cláusulas suelo se ha de realizar con carácter general o abstracto (no vinculado a un caso concreto). En consecuencia, el órgano judicial no puede examinar los acuerdos individuales de las partes, sus características personales ni, en definitiva, circunstancias del caso concreto.”
Consecuencia de la falta de transparencia
FD 9: “9.6.2. … la jurisprudencia del TS recaída con posterioridad [a la STS 9 de mayo de 2013] ha matizado que la infracción del deber reforzado de transparencia conlleva la abusividad de las cláusulas suelo, puesto que la falta de transparencia produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor al privar o dificultar al consumidor la comparación del coste de los créditos ofertados en el mercado por las distintas entidades bancarias, así como de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato y porque pueden inducir a error al consumidor en cuanto al precio del contrato.
En este sentido, la sentencia del TS de 24 de marzo de 2015 señala que (…) la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Asimismo, la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 señala que las cláusulas suelo no transparentes son nulas porque pueden inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato como es el precio y llevarle a adoptar una decisión irracional, a saber, elegir una oferta cuyo diferencial es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior (al aprovecharse de las bajadas en el tipo de referencia durante toda la vida del contrato).
9.6.3. Por todo ello, apreciada la falta de transparencia de las cláusulas empleadas por las entidades demandadas en el presente procedimiento, se ha de declarar la nulidad de las mismas.”
Restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas
FD 9: “Aplicando [al caso la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 9 de mayo de 2013, 25 marzo 2015 y 29 abril de 2015] y partiendo de que concurren idénticas circunstancias de buena fe y riesgo de grave trastorno del orden público económico (riesgo todavía más evidente en el presente caso, habida cuenta el número de entidades bancarias afectadas); la condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, se ha de limitar a las cantidades indebidamente percibidas por las entidades bancarias demandadas desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.”
Fallo
Por todo la anterior, la sentencia:a) Declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario litigiosos, por falta de transparencia.
b) Condena a las entidades bancarias demandadas a eliminar las citadas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización de forma no transparente.
c) Declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias demandadas en los que se haya incluido las cláusulas cuya utilización se ordena cesar.
d) Condena a las entidades bancarias demandadas a devolver a los consumidores perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, con los intereses que legalmente correspondan.
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